[关键字]物权法 归属性正义 效率 财产规则 责任规则
“在法律史的每个经典时期，无论在古时候和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[1]然而，虽然自数年前中国物权法的立法工程启动以来，有关物权立法的探索与争鸣便一直层出不穷，真可谓风雷激荡、精彩纷呈，但略为遗憾的是，这类研讨大多集中在物权法的体系设计、规则构建等相对具体的面向，较少有从抽象的层面关注物权法的价值定位与精神追求的。法的价值是立法的思想先导，不对法的价值作出一番深刻的梳理与厘清，很难保证穷无数人心智而被殚精竭虑创制出来的具体的物权规则系统不偏离预期的航线。职是之故，本文拟从伦理学与经济学的视角对物权法旨在实践的法律价值进行检视，以期为国内物权法的拟定贡献绵薄之力。
1、物权规范的正义之维
（一）物权法的基本任务——界定物权并规定使各人获得物权的规则
“正义是社会规范的最重要价值，正如真理是思想体系的最重要价值一样。”[2]物权规范亦以伦理上的正义性为生命，现在坊间关于物权法是不是违宪的争论其实也涉及到物权规范的正义性问题。自亚里士多德以降的伦理学或者法学传统总是将正义区别为分配正义、交换正义与矫正正义，因此，当大家在探讨某一（些）规范或者行为是不是具备伦理上的妥当性时，总是是将前述具体的正义种类作为标准并视它或者它们达成这类具体的正义种类的程度来加以判断的。
物权规范到底旨在达成何类型型的正义呢？我觉得，要回答这一问题，需要从解决物权规范最基础性的问题——何为物权，与怎么样使各人获得物权——着手。由于，从理论上来讲，要打造物权规范，第一需要解决什么是物权，然后需要解决怎么样使每个主体获得物权。亦即界定物权并规定怎么样使各人获得物权的规则，这是物权法所要解决的最基本的问题。在物权产生以前，世界上的所有物资财富，处于一种为大家所“共有”的状况，用洛克的话来讲，就是“当上帝把世界赐给大家时，他并非把世界分别地将它的每一部分赐给某人，而是把整个世界赐给所有人。”[3]质言之，每人都可倡导享有资源但同时又不可以排斥别人享有资源。而物权则一反于此，它允许每个主体独占对某些资源的享有，亦即每个主体不只可对肯定资源享有利益而且可以排斥别人对其利益享有些干预与侵犯。由此看来，物权最重要的内容与最根本的特点就是支配与排他。[4]世界各国或者各区域物权法关于物权概念、物权客体特定主义或者物权排他效力等的规定，无不都是在法律上直接地或者间接地宣示何为“物权”。
物权法界定了物权——“确定财产的归属”之后，接着需要解决的问题就是怎么样使各人初始地获得物权——“怎么样确定财产的归属”。那样，到底依据什么标准或方法使各人获得物权，亦即依据何种理据把本是大伙所“共有”的东西中的某些部分划归私人所有呢？“权利不可以通过不公正的方法获得；换言之，权利不可以通过任何对人类有害的行为获得。”[5]也就是说，各人获得物权需要具备道德上的正当性。那样，（通过）哪种方法（获得物权）才是具备道德正当性的理据呢？对此，不一样的政治哲学家们作出了略有差异的解答。[6]
格老秀斯（1583——1645）将先占作为获得物权的要紧办法。他觉得，在动产所有权的获得方面，自然法允许对某物的先占即获得对该物的权利，在国家产生将来，先占原则就由国家的法律予以认同。[7]近代英国思想家洛克（1632――1704）将劳动作为大家获得物权的惟一的正当性依据，他觉得一个人通过把我们的劳动加在一个对象（无主物）上，就可以获得对该物的所有权。“我的劳动使它们（自然物——引者注）脱离了原来所处的一同状况，确定了我对他们的财产权。”[8]这被叫做“劳动的获得理论”。[9]后世的美国道德哲学家诺齐克也采纳了这一看法，只不过略有修正而已。[10]苏格兰哲学家Hutcheson（哈奇森）（1694－1746）将个人的基本权利区别为“获得财产的权利”和“参加买卖的权利”，并觉得前者，即私人所有权的获得办法，包含五种，即先占、劳动、时效、添附和让渡（含继承、买卖、馈赠、抵押等）。其中，先占和劳动是所有权的本源，而时效、添附、让渡则为派生性的。近代经济学的鼻祖、英国古典政治经济学的主要代表人物亚当？斯密（1723－1790）基本上因袭了哈奇森的思想，他在格拉斯哥大学的讲义中将所有权的由来划分为占有（occupation）、添附（accession）、时效（prescription）、继承（succession）与依据自我意志的让渡（voluntarily transferred）。其中，先占和添附是本源，而时效、继承、自愿让与则是派生性的。如斯密提出，时效是“因为长期持续的占有而对一件是另一个人的东西享有权利”。而18世纪英国著名历史学家、哲学家、英国现代社会学的先驱弗格森（1723－1816）则提出，任何权利的获得方法可分为四种主要类别：占有、劳动、协约及没收。[11]
休谟（1711――1776）在继承格老秀斯和普芬道夫等人的自然法学的基础上，构筑了健全的财产权理论，这类理论成为古典法哲学的中心内容之一。对财产应归何人所有些依据问题，休谟提出了五项基本断定标准：现实占有、先占、时效、添附和继承。现实占有（present possession）是指在社会形成之初，自然应该“让各人继续享有他现时所占有些东西”。[12]若某人目前保有某物并已有肯定的期间，那样承认其以后依旧为此物的主人，则纠纷必少。其余四项原则则是决定已形成的社会所发生的新的财产归属问题的规则。先占（occupation）是指对于尚未有归属的无主物，则承认最早发现并占有者的所有权。时效（prescription）是关于刚开始的所有者不明、但迄今为止长期占有者的所有权问题。添附（accession）是指所有物的自然演生或添增物的所有权。继承（succession）则是指当所有者去世时，遵遗嘱或自然由其亲人等继承财产。明确这类获得财产的办法具备要紧意义，在肯定的意义上可以说，在规定这类稳定财产占有些规则后，物权立法基本上也就大功告成了。因此，休谟指出，“无人可以怀疑，划定财产、稳定财物占有些协议，是确立人类社会的所有条件中最必要的条件，而且在确定和遵守这类规则的合同成立之后，对于打造一种健全的和谐与协作来讲，便没多少事情要做的了。”[13]
在休谟看来，包含上述五条规则在内的“稳定财物占有些法则”与“依据赞同移转所有物的法则”与“履行许诺的法则”构成了根本的三项自然法则。[14]在十九世纪，深受休谟等人的影响，诸发达国家形成了所有权法和契约法法理，它们的法律秩序都可以说不过是对这类法则所做的详尽阐释。哈耶克遂指出，正是依赖休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为的规则，才使伟大社会得以诞生。[15]
（二）物权法原则上实践归属性正义（获得的正义），而非分配正义
明晰获得物权的具体渠道能够帮助明了物权规范所拟达成的正义种类。那样，物权规范到底旨在达成何种正义呢？虽然休谟较前述其他巨擘更直接地揭示出了物权与正义的关联性，[16]但他并未剖析稳定财产占有些规则到底旨在达成何种正义。在国内，鲜有学者探讨物权法的正义性问题，[17]更甭论言明物权法所旨在实践的具体的正义种类为什么了，当然，有部分学者将“正义”归结为“分配正义”，[18]因此，根据该逻辑他们也会将物权法的价值取向定位在实践分配正义之上。然而，我觉得，作为物权法基础的正义原则上不可以是分配正义而基本上只能是一种如白舍客所言的“归属性正义”（attributive justice）或者是如诺齐克所言的“获得的正义”（acquisitive justice）。[19]德国宗教神学家白舍客将正义区别为归属性正义和比率性正义。在他看来，归属性正义是给予每一个人按权利是他一个人的东西并把他真的所是的东西赋予他。这包含对自己个人的权利（the right to one′s person）、对所获得的财产的权利、对我们的名誉和所获得的声望的权利、对自己所发现的权利，与对自己才能的公平承认的权利。[20]而诺齐克则将它所倡导的“持有些正义”区别为获得的正义原则与出售的正义原则两点，“第一点是持有些刚开始获得，或对无主物的获得，这包含下列问题：无主物是怎么样可能变成持有些，它们是通过什么过程变成被持有些，又是在什么范围内发生的，等等。大家将把围绕这一论点的复杂真理称做获得的正义原则（principle of justice in acquisition）。”[21]为何物权法并不以实践分配正义为要旨呢？其缘由在于，虽然物权或财产权确实是与划分财产、确定财产归属联系在一块的，从物权的刚开始起源来看，所有权就是将世上原本不是其他人的资源划归每个主体所有，事实上达到了普通的分配行为所能达成的成效，但，这种成效并不是是某一诸如国家、政府之类的凌驾于个人之上的主体根据诸如功绩、地位之类的规范进行分配的结果，“并非一个中央统筹机构怎么样把已有些东西用什么道德或正义原则分发给个人的问题，而是个人依据什么原则而能有权持有某些东西。”[22]因为物权法的规则在实践归属性正义，因此，每个社会成员依据物权法的规则初始性的获得财产就具备了无庸置疑的正义性，用诺齐克的话来讲，“一个符合获得的正义原则获得一个持有些人，对那个持有是有权利的。”[23]因为主体对财产的持有是有权利的，也是具备伦理上正当性的，因此，对这种基于获得的正义原则所获得的物权，法律就应该采取妥适的手段加以充分保障，预防它遭到其他个人或者机构的任意侵犯。
（三）非实践分配正义的物权法在本质上是形式理性法，不饰演公法、社会法的角色
厘清物权法所拟达成的正义种类，能够帮助端正现在学界对物权法的某些错误认知。因为物权法原则上旨在达成归属性正义而非分配正义，因此，那种试图让物权法饰演财富分配角色的看法就不止是不妥当的，而且也将注定成为很难企及的梦想。第一，在国内，有部分学者基于不少物权法规范为强行性规范的事实而将物权法定位为公法。[24]我觉得，这种看法之所以将强行性规范与公法划上等号，其实还潜藏着“公法追逐分配正义，而达成分配正义的法是强制性规范”的认识，然而，不只以达成分配正义为旨归的法律是强行性规范，而且以达成归属性正义为旨归的法律亦可能是强行性规范，虽然物权法的很多规范是强行性规范，但这类规范并不旨在实践分配正义，只不过就社会财货之归属所作的一种强制性的物权配置而已，[25]因此物权法并不势必是公法。第二，在国内，有部分学者倡导物权法应该优先保护国有财产权、体恤救助贫困者。我觉得，物权法的使命仅在实践归属性正义，它所要和所能做的只是确立一些基本的规则，使每个社会主体能据此初始性地获得对某项或者某些财物的持有，而不是终局性地解决他们最后将获得的财物数目的多寡，基本上无关乎分配正义。因此，类如实践交换正义的合同法规范、实践校正正义的侵权法规范，同属形式理性法的物权法，需要也将形式平等、程序正义作为其赖以立基的基本首要条件预设。职是之故，物权法根本不必也不可以如社会法预先确认劳动者、买家等主体那样预先确认需要特殊照顾的诸如公有制主体、贫困者之类的“目的团体”。即便国内物权法需要依循中国社会所有制的现实而要在法律上确认国家所有权、集体所有权与私人所有权这三种基本的所有权种类，它也不可以基于结果平等、实质正义的政策考量刻意去作有益于国家、集体（相较于私人）或者资产丰厚的个人（相较于资产贫乏的个人）的规范设计，而是需要如西方国家的民法并不在单独所有与共有之间打造出差序格局一样，对这三种所有权形式采取“平等确认、一体保护”而非“贵贱有别、厚此薄彼”的态势。[26]因此，那些指责国内现在的物权立法忽略保护公有制财产、放任“为富者不仁”的论点似并不可以成立。
2、物权规范的效率之维
（一）物权法追逐达成效率的价值目的
物权规范之所以产生，除去通过确定各人的利益边界以实践公平正义以外，还肩负着非常重要的经济上的使命——解决“公地的悲剧”（tragedy of the commons）、创造投资的因素从而使资源的效率发挥至极致、藉将物权赋予不一样的个人而创造了买卖的可能性。因此，即便是最古老的法律规定也会隐含着增进资源有效借助的经济目的，这体现了人类的理性与智慧。物权法的很多规范均相当鲜明地表明它们追逐达成效率的价值目的。如物权法尽可能使紧密有关的财产（如土地与其上的建筑物）归属同一人所有而便捷该财产的借助；[27]如物权法为减省买卖本钱、充分发挥物的功用而规定了善意获得、时效获得等规范。再如物权法理论需要作为物权客体的物需要拥有可支配性，而可支配性在一定量上其实就反映了主体控制客体的收益与本钱的关系。若控制一项财产的个人收益根本不足以补偿所花的成本，那样哪个也不会试图将该项财产划归己有。如飞鸟之所以不可以成为物权的客体，主要就是由于支配飞鸟的本钱太大；而16世纪后期至17世纪前期，各国海洋法之所以只宣布对该国海岸线3英里以内的海洋享有独占权，也是由于当时加农炮的射程只限于此，对这以外海洋进行控制的本钱太大。物权法有关共有些规范设计也充分地说明了这一点，以下略作说明：
波斯纳提出了判断财产权规范效率的三个标准：财产权的常见性（universality）、财产权的排他性（exclusivety）与财产权的可出售性（transferability）。但凡越符合这三个标准，财产权就越有效率。质言之，物权的排他性、可出售性越强，财产有主亦即成为物权标的物的现象越常见，物权就越有效率。除此之外，还有一个常常被学者所提及的规范，那就是财产权人的支配自由，[28]权利人对标的物享有支配自由的程度也直接影响到财产权的效率。依据这几个标准来衡量共有，可以发现：除去在共有物遭到侵害时，任何共有人皆得单独就全部共有物行使物上请求权，从而在排他性方面，共有要比单独所有要优外，从其它标准来看，共有其实是较无效率的。由于，在单独所有中，权利人可依其意志支配共有物，不受其他其他人掣肘，无须支付决定本钱，而在共有中，每个共有人支配共有物，都要受其他共有人意志或者利益的制约，最后只好根据“不认可但可同意”的妥协策略来用，共有物当然没办法发挥最大的成效。不只这样，共有物的出售也遭到肯定限制。因为共有物关涉每个共有人的利益，因此共有物的出售须经过肯定比率甚至全部共有人的赞同，而单独所有人出售其标的物则可由其自主决定。这正应了洛克略为夸张的那句话——“一英亩被圈用和耕种的土地所生产的提供人类生活的商品，比一英亩同样肥沃而共有人任其荒芜不治的土地（说得特别守旧些）要多收成十倍。”[29]
鉴于共有相较于单独所有些低效率性，物权法不只在财产有以单独所有形态存在的可能时尽可能杜绝共有些发生，如对“加工”，物权法总是规定，依据具体状况由加工人或者原所有人获得单独所有权，而不是由两人共有（本来物权法可规定，原所有人保有原物，加工人获得新增价值，两者可以按份共有加工物）；[30]而且在共有无可防止需要加以承认时，尽可能采取手段以减少共有些低效率性。如物权法一直将分割作为解决共有无效率的上策而作出便利共有物分割的规范设计，不但规定共有人可以随时请求分割，而且在分割协议没办法达成时还赋予共有人请求裁判分割的权利；再如物权法区别共有人可得推行的借助行为、保存行为、保管行为、处分行为等行为的性质，而对需要得到赞同的共有每人数的比率提出不一样的需要。对预防共有物毁损灭失而保持其近况的保存行为，基本上规定各共有人可以单独为之；对增加共有物价值或功用的改良行为，基本上规定应得共有人及其应有部分过半数赞同；而对共有物的变更、设定负担及处分行为，基本上规定应得全体共有人赞同。
虽然共有相较于单独所有并不利于共有物效率的发挥，但分管契约具备藉共有人之私法自治，济共有状况违反效率之穷的功能，[31]因此，物权法不只乐观共有人对共有物的分管，保障共有人的期待根据其在分管契约中所绘制的规划获得达成，而且在分管契约的达成上，通过减少共有人赞同人数的比率以促进共有人就共有物的管理或者借助达成肯定的协议，最后促进共有物借助效率的提升。不只这样，在分管契约是不是具备对抗应有部分受叫人效力的问题上，基于效率的考量，多数物权法亦未采取分管契约对应有部分受叫人一概有效或者一概无效的做法，而基本上采取对应有部分受叫人具备一定量拘束力——尤其是不动产分管契约只有经登记后才能对抗受叫人，动产分管契约只能对抗恶意第三人——的作法。[32]由于若分管契约对应有部分受叫人全然无约束力，虽然能够帮助保护受叫人的利益，促进以应有部分为标的物的物权买卖，但则必然有损于共有物的借助效率、导致资源浪费，并且还会增加重新缔约的本钱，最后使得分管契约形同虚设，减损共有人达成分管契约的热情，不利于共有物的借助。而若分管契约对应有部分受叫人全然有约束力，则必然使得原共有人与受叫人之间的买卖本钱居高不下，或者影响分管买卖的飞速便捷，或者徒增受叫人求偿的诉讼本钱，最后不利于达成物尽其用、本钱减省的价值目的。
（二）为实践效率，物权法既可能保护物权，亦可能限制物权
毫无疑问，物权法规定物权的诸如排他性与绝对性之类的特质，显然是为了为资源的有效率运用提供基础性的平台。“法律对财产权的保护创造了有效率地借助资源之勉励。……只有透过在社会成员间划分了解对特定资源的排他性用之权，适合的勉励才会被创造出来。”[33]由于排他性越高，则个人有效借助资源的因素就越大，诚如王文宇先生所言，“法律之所以赋予个人对财产的排他性用、收益与处分权，是为了预防因投资可能血本无归所产生的因素不足之现象”。[34]反之，若没排他性，则每人可搭便车，资源非常快就会被耗竭，并且因为没办法保证自己今天所作的投资明日可以得到回报，权利人就无负担投资本钱的因素，资源也就得不到有效的借助。然而，基于效率的考量，物权法有时亦大概对物权的排他性作出限制。因此，在相邻关系问题上，各国物权法总是规定，毗邻而居者可以适度借助邻人的土地，当然亦应注意防止损害相邻的他方；同时他也要容忍来自邻居的适度干扰。如土地所有人不可以制止来自另一土地上的煤气、蒸气、气味、烟、热、震动或其他影响的散发，假如其对财产的享受不受影响或者仅受轻微影响。在物权的效力范围问题上，现代各国物权法总是限制土地所有权的无限扩展。在传统物权法上，土地所有权“上穷碧落、下达黄泉”，土地所有人不只对地表以下的空间享有不受限制的支配力，而且对地表以上的空间享有不受限制的支配力，据此，飞机飞越土地的上空即使并未给土地所有人导致任何损害也被视为是对土地的侵害行为。然而，在现代社会中，法律确定飞机最低飞行高度以下者方能为土地所有人的范围，或觉得土地所有人对其土地上空的所有权范围仅限于其能“直接企及”部分或者其可以“占有及借助”的部分。除非飞机已经飞至最低安全高度以下或进入土地所有人直接可企及的上空，不然飞机飞越上空不可以成立“对土地的侵害行为”之侵权行为。[35]在这个意义上我乐于赞同如此的看法——物权不是“一个”权利，而是“一束权利”（a bundle of rights），[36]因此，在设计物权的内容时要考虑“把什么权利绑成一束”是最合乎“事物本然之理”或“事物之本质”。
（三）为实践效率，物权法可能一反采取财产规则的惯常立场而改采责任规则
物权的保护手段或办法存在着财产规则（property rule）与责任规则（liability rule）的差异，[37]物权法一般采取财产规则，不过，物权法有时却改采责任规则以达成效率。财产规则是指，除非事先获得权利人的赞同，不然相对人不能侵害权利人的财产权。依据财产规则，相对人可以与权利人协商谈判，议定彼此主观上均能同意的对价，从而从权利人处获得该权利。而假如相对人没办法与权利人协商一致，则其就不可以获得权利人的权利。如施工队夜晚施工扰民，假如法院禁止施工队夜晚施工，则该法院是采取财产规则保护居民的安宁居住的利益。因为财产规则需要权利的移转需要是自愿的，而自愿的买卖肯定是互利的，因此，财产规则之下买卖肯定是一个帕累托改进。财产规则只允许权利依据买卖出售，禁止相对人在无事先买卖的状况下获得权利人的权利，保护的是绝对所有权，它在性质上像民法上的物上请求权。总之，财产规则的要旨乃是非经过物权人赞同不能剥夺物权人的权利，这是很常见的物权保护方法，也符合大家的生活知识。责任规则则是指，即便未得到权利人的事先赞同，相对人仍可侵犯权利人的财产权，但需要依法作出适合的赔偿。如政府征收居民的财产，同时给予适合的补偿，就是使用责任规则保护居民的财产权。责任规则意味着权利的移转（经济学上也将此视为一种买卖）是非自愿的，非自愿的买卖就存在着效率损失的风险，因此大概发生非帕累托买卖。不过，假如相对人对权利的估价比权利人更高，而法院确定的损害赔偿金等于或者大于权利人对权利的估价，则责任规则通过强制性权利出售也达成了有效率的结果。如一个工厂扩建车间占用了附近居民平常通行的道路。在居民向法院提出停止扩建厂房的请求后，假如法院发出停止施工的禁令（并需要赔偿过去所导致的损害），则法院就是在运用财产规则保护居民的权利；但假如法院允许工厂继续施工，惟需要给居民（过去和将来遭受的损害）以货币补偿，则法院是在运用责任规则保护居民的权利。
假如说财产规则强调物权的绝对性，根本不允许物权被僭越；那样，责任规则强调的是权利的相对性，在肯定限度内认许僭越物权。立法者与裁判者到底依据什么标准来判断一项权利是应适用财产规则还是应适用责任规则来进行保护呢？通常来讲，法院在决定是颁布禁令从而给予绝对保护（财产规则）还是不颁布禁令从而给予相对保护（责任规则），要考虑那种方法更能达成效率。假如侵害人对从侵害行为中获利的评价高于受害的物权人对从不被侵害中获利的评价，则使用责任规则。质言之，是颁布禁令从而保护物权人的权利还是不颁布禁令从而限制物权人的权利，总是取决于哪种状况可以防止较紧急的损失。
越界建筑是社会日常容易见到的一类社会现象，各国物权法大都不吝笔墨地设置相应的规则予以规制。当越界人逾越土地疆界而在土地所有人的土地上兴建建筑时，物权法到底应采取何种方案加以应付？本来物权法是应赋予被越界人以物权请求权请求拆除越界建筑，亦即应适用财产规则保护被越界人的，但，综观世界大部分各国或者各区域的立法例，它们事实上大都使用了一个像“私人征收”（private taking）的责任规则，[38]详言之，以越界方为建筑时在主观上善意或者无重大过失为限，被越界人负有容忍义务，不能请求越界方拆屋还地，惟越界方需要为其越界行为支付成本。当然，每个立法例也并不是没有着肯定差异，如意大利民法允许越界人保有完整的建筑物，但要赔偿所占用土地价值的两倍；德国、瑞士民法则允许越界方支付永久性租金或者以市价购买被越界的土地；而美国的多数州则只须求越界方支付象征性的损害赔偿，但它们在被越界人的物权被侵害见容于法律秩序上则并无二致。这类立法在一定量上舍弃“所有权神圣”的理念，通过在某种限度内弱化对土地所有人利益的保护，强制达成被越界的土地所有权向越界方移转，其正当性显然只有藉“防止因拆屋还地肇致资源浪费”才能得到说明。
3、不可以以效率戕害正义
（一）物权法上的正义价值与效率价值常常是不冲突的
毫无疑问，效率业已成为现代立法，尤其是财产法的基本价值取向之一。经济学家更是指出，任何规范都需要确定资源配置、产出组合和产出分配；[39]财产法的目的在于最适当的借助有限的社会资源和最大限度的扩大产出。[40]前已有述，物权法作为一种解决因资源的有限性与人类需要的无限性而引致的人与人之间的紧张关系的法律方法，其功能除去界定财产归属、明晰产权从而达到定分止争、达成社会秩序的成效外，还在于使有限的自然资源的效益得到充分发挥，从而更好的满足人类的需要。完全可以如此说，无论是从物权法自己的演变来看，还是从其规范架构来看，物权法都将充分发挥资源的社会经济效益作为其追求的要紧目的。
就物权法所拟达成的正义目的与效率目的之间的关系来看，毫无疑问，在相当多的场所，两者的需要或者是一致、契合的，或者至少是彼此相容、互不矛盾的。如物权法确立并保障物权的排他性、确立一物一权、物权客体特定主义诸规则，既杜绝了争执、实践了正义，无疑也创造了置产创业的勉励机制；再如原始获得诸规定，既迎合了公平正义的需要，也体现了效率的吁求。再如先占“之所以是适当的，得到了人类社会的常见认可，有其效率方面是什么原因”，[41]“先占原则的最大优点在于它提出了一个相对简单而且成本较低的方法来决定所有权需要。”[42]而获得时效（prescription）规范固然期冀通过肯认实质占有人的占有以保持既存秩序与社会安定，但也有督促所有人善加、勤加注意一己财产从而杜绝资源被长期闲置的反射功能。因此，有学者就指出，一个正义的初始产权的界定是尤为重要的，它恰恰体现了一种长期的、动态的效率。[43]还要指出的是，在法律规范的贯彻实行上，效率与正义也常常是相互促进的。规范的效率性无疑能够帮助其贯彻实行，从而早日达成立法者预期的正义目的，“只有那些符合法律主体的理性选择、本钱小而收益最大的法律，才会让人们自觉遵守”，[44]“大家一直自觉倾向于选择适用和遵守使买卖本钱最小化的法律”，[45]而规范的正义性显然也可使得其实行本钱较大幅度的减少从而达成效率。诺思指出，“在社会成员相信这个规范是公平的时候，因为个人不违反规则和布侵犯产权——甚至当私人的本钱－收益计算会使如此的行为划算时——这一简单的事实，规则和产权的实行成本就会很多降低。假如每一个人都相信私人家庭神圣不可侵犯，那样，可以在室内无人而门不闭户的状况下不需要担忧房子会被毁或失窃。”[46]可能正是在正义与效率衰荣与共的意义上，有不少学者将正义问题归结为效率问题，以效率来讲解正义。如庞德就指出，“大家以为正义并不意味着个人的德性，它也并不意味着大家之间的理想关系。大家以为它意味着一种规范。大家以为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种需要的方法，能在最少妨碍和浪费的条件下尽量多地给以满足。”[47]波斯纳也指出，“正义，第二种涵义——或许是最常见的涵义——是效率。”[48]
（二）奉效率为圭臬可能过度戕害各人基于正当行为规则获得的物权
不过，类如财产法上静的安全与动的安全之间的冲突，在肯定的情形下，维护正义与增进经济效益也会构成两项不可兼得的价值。此际，怎么样处置物权法上正义与效率二项价值之间的关系，无疑值得审慎思虑，绝不是只言片语或者浅想辄止即可破解。现在包含物权法在内的财产法理论与实务中常见存在着一种沉迷将效率的价值推崇到极致的倾向，这种看法具备相当大的迷惑性，然而假如可以冷静的看待这种做法，却也不难发现其潜藏的不妥当之处。
科斯定理倡导，在没买卖本钱的状况下，无论财产权怎么样界定，当事人都会通过协商将资源的运用达到有效率的境界。然而，买卖本钱为零在现实世界中是一个根本没办法企及的梦想。透过这个乌托邦式的假设，科斯正是要提醒大家深思买卖本钱的重要程度：在一个存在着买卖本钱的世界里，应当设法减少买卖本钱以促效果率。据此，新规范经济学派以至后世的法律经济剖析学派提出了足以构成其终极标杆的基本命题——法律在赋予权利与义务时应以减少买卖本钱、促成经济效率为圭臬来设计其内容。它所意谓的是：其一，哪个防免损害的买卖本钱较高，就将权利赋予哪个。换言之，可以用最低廉的代价防止风险或者损害发生的一方（the cheapest cosplayt avoider of risk or damage）承担避免的义务，而防止风险或者损害代价较高昂的一方可以获得胜诉。其二，哪个可以创造较多的社会财富，就将权利赋予哪个。用波斯纳的话来讲，就是“只须侵扰者可以证明他与受害的地主的用法不兼容的土地用可以产出更高的价值，那样他就能获得胜诉。”[49]由于只有使社会资源归于最能有效运用它的人，才能真的使社会财富最大化。一言以蔽之，“权利应该以使社会财富最大化的方法进行分配”，[50]财富最大化或者说效率已然被作为怎么样配置权利、判断应否保护权利、怎么样保护权利的惟一尺度。譬如面对诸如甲排放的废气污染了附近安居已久的乙的居住环境之类的案型，新规范学派与法经济学派一般都将习见的觉得乙享有不受侵害的适居的利益的怎么看视为是先入为主的偏见，拒绝把制造外部性成效的甲视为理所当然应被惩罚的对象，而倡导在几乎所有些情形中外部本钱的产生是由双方一同的行为导致的——虽然甲不排放废气，乙就不会受污染，但若乙没碰巧居住在甲附近，则甲也不会污染到乙。质言之，损害具备“双方性”（reciprocal nature），绝不是纯粹一方当事人行为的结果。因此，他们觉得，目前要决定的真的问题是——是乙有权拒绝甲的污染，还是甲有权污染乙，而对该问题的回答则取决于哪一方能达成社会财富最大化。假如甲能创造较多的产值或者甲防免污染的本钱较高，则甲相较于乙获得优势地位——甲有权继续生产，而乙无权排斥甲继续污染。
我觉得，任何一种理论看法或者规范设计都有其存续的空间与限度，假如被推崇到极致，必然都难逃物极必反的夙命。珍视效率并没什么不妥，基于效率的考量将物权作出肯定限制也并无不当，但将效率推崇到极致、处处惟效率是从，则大概陷入荒谬的境地。人类业已走过的经历向大家昭示，每一个人都享有一系列肇端于人类本性的基本权利。生命健康权等人格权固无待论，即便是财产权，假如主体是基于正义规则所获得，亦具备一种不受随便侵害的绝对性与神圣性。每个个体所享有些这类权利构成了恰如诺齐克所言的别人行为的“道德边际约束”（side constraints）。用罗尔斯的话来讲，“每一个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即便以社会整体利益之名也不可以逾越。……由正义所保障的权利决不受制于政治的买卖或社会利益的权衡。”[51]那样，为何需要确立某些无庸置疑的基本人权呢？其理据根本无须外假，早已为康德所阐发的基本箴言——“个人是目的而不止是方法；他们若非自愿，不可以够被牺牲或被用来达到其它的目的。个人是神圣不可侵犯的。”[52]——就足供言明了。传统的法学理论与实践显然一直因循着这一路径，立法者或者裁判者一直在确信社会成员享有某种固有些权利的首要条件下来考虑个案中有关当事人的该种权利是不是被侵害、是不是与怎么样提供保护的。晚近很明显的例子就是各国或者各区域的民法在规制“不可量物侵害”现象的时候，总是规定来自邻人土地的煤气、蒸汽、噪声、振动及其它相类者侵入而有害于土地的用法时，土地所有人可加以禁止。这里显然已经预设了土地所有人的权利不受侵害这一基本首要条件。
[1][2]下一页
